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I rapporti tra diritto antitrust
e diritti di proprietà intellettuale
Sommario: I. L’INTERAZIONE TRA LE DUE NORMA-
plina a protezione dei diritti in questione TIVE: FINALITÀ CONVERGENTI O CONFLITTO INTRIN- e le regole antitrust; intreccio che si ri- SECO? – II. I DIRITTI DI PROPRIETÀ INTELLETTUALE
E LA DISCIPLINA IN MATERIA DI INTESE. – 1. Gli conflitto tra i due ambiti normativi, se- accordi di trasferimento di tecnologia. – 2.
Gli accordi di standardizzazione. – III. I
condo altri, nel perseguimento di obiettivi RITTI DI PROPRIETÀ INTELLETTUALE E L’ABUSO DI l’esecutivo comunitario, che ha, in più oc- casioni, rilevato come il diritto della con- correnza e la disciplina a tutela della pro- prietà intellettuale perseguano, pur con strumenti diversi, analoghe finalità, es- sendo entrambi volti a favorire l’alloca- intellettuale attribuisce al titolare del zione efficiente delle risorse e ad incenti- vare la ricerca e l’innovazione2. Secondo assoluto. Il titolare di un brevetto, di un diritto d’autore, di un marchio o di altre antitrust non si pone in antitesi con la “privative” ha un diritto esclusivo di sfrut- tamento di tali beni: può impedirne tout viene, nei limiti di quanto necessario, per court l’utilizzo da parte di terzi o può con- evitare un uso indebito di tali diritti di cessione di licenze) imponendo delle limi- tazioni volte a proteggere i propri inte- porta con sé un intrinseco incentivo all’in- dell’una e dell’altra tesi. Ciò che preme ri- levare è che l’interazione tra le due disci- umana, costituisce la sostanza stessa dei pline ha dato luogo ad una ricca casistica diritti di proprietà intellettuale (“DPI”).
e a diversi interventi regolatori (e di soft Tale caratteristica tipica dei DPI deter- law), di cui si darà brevemente conto nei mina un inevitabile intreccio tra la disci- 1 Ovviamente, il titolare di una privativa può cembre 2010, relativo all’applicazione dell’arti- anche disporne in via definitiva, cedendo i relativi colo 101 § 3 TFUE del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea a talune categorie di accordi 2 Cfr. Comunicazione della Commissione re- ricerca e sviluppo, in G.U.U.E. L 335, 18 dicembre cante Linee direttrici sull’applicazione dell’arti- 2010, p. 36-42, e Reg. 1218/2010/UE della Com- colo 81 del Trattato CE agli accordi di trasferi- missione, 14 dicembre 2010, relativo all’applica- mento di tecnologia, in G.U.U.E. C-101, 27 aprile zione dell’articolo 101, paragrafo 3, del Trattato 2004, p. 2-42, punto 7; Comunicazione della Com- sul funzionamento dell’Unione europea a talune missione recante Linee direttrici sull’applicabilità categorie di accordi di specializzazione, in dell’articolo 101 del Trattato sul funzionamento G.U.U.E. L 335, 18 dicembre 2010, pp. 43-47), ov- dell’Unione europea agli accordi di cooperazione vero nell’ambito di accordi aventi ad oggetto la orizzontale, in G.U.U.E. C-11, 14 gennaio 2011, p.
gestione in comune di diritti d’autore per il tra- mite di collecting societies (cfr., da ultimo, Dec.
3 La presente trattazione si concentrerà unica- Comm. UE, 16 luglio 2008, COMP C2/38.698, “CI- mente sulle principali fattispecie rilevanti ai sensi SAC”). Giova altresì ricordare, incidentalmente, degli artt. 101 e 102 TFUE, tralasciando altri am- la ricca casistica relativa all’interazione tra le di- biti in cui le normative in questione vengono a scipline nazionali in materia di DPI e le disposi- contatto: si pensi alle questioni che possono sor- zioni sulla libera circolazione delle merci all’in- gere con riferimento ai DPI nel contesto di ac- terno dello S.E.E. In particolare, si segnala il c.d.
cordi di ricerca e sviluppo e di specializzazione «principio dell’esaurimento», in base al quale il (cfr. Reg. 1217/2010/UE della Commissione, 14 di- diritto di impedire le importazioni di prodotti in II.1. I DIVIETI ANTITRUST E ALCUNI ASPETTI AD ESSI RELATIVI II. I DIRITTI DI PROPRIETÀ INTELLETTUALE E
di cessione)4 di brevetto, di diritto d’au- tore sul software e di know-how5.
L’esecutivo comunitario ha, infatti, as- 1. Gli accordi di trasferimento di tecno- logia. – Gli accordi tra due imprese rela- sunto nei confronti di tali accordi un atteg- tivi al trasferimento di DPI sono stati og- giamento via via più benevolo, giungendo nel 2004 a dettare regole più flessibili ri- spetto al passato, attraverso la fissazione menti di esenzione per categoria, sin dagli di un numero più limitato di restrizioni anni ’80. La materia è attualmente disci- fondamentali (c.d. «lista nera») e l’introdu- plinata dal Reg. 772/2004 e dalle linee di- zione di principi di analisi economica (cui rettrici sull’applicazione dell’articolo 101 risulta intrinsecamente sottesa la conside- TFUE agli accordi di trasferimento di tec- razione dei benefici riconducibili ai rap- crescente favor con cui la Commissione dall’applicazione dell’art. 101 TFUE agli cordi cui si applica il citato regolamento, due) imprese7, a condizione che le stesse ovvero quelli di licenza (e, in alcuni casi, detengano: i) una quota di mercato con- circolazione all’interno dello Spazio Economico diritti d’autore sul software), il regolamento trova Europeo non può essere giustificato da ragioni di applicazione soltanto quando gli stessi siano di- tutela della proprietà intellettuale qualora il bene rettamente connessi con lo sfruttamento della sia stato messo in commercio dal titolare della tecnologia sotto licenza (per esempio, perché privativa, o con il suo consenso, in uno qualsiasi volti ad autorizzare il licenziatario ad apporre il dei Paesi dello S.E.E. Sul punto cfr. sentenze della marchio del licenziante sui prodotti che incorpo- C. giust. CE: 31 ottobre 1974, causa 15/74, Centra- rano la tecnologia sotto licenza) e non costitui- farm c. Sterling, in Racc. 1974, p. 1147; 14 luglio scano l’oggetto principale dell’accordo (cfr. Linee 1981, causa 187/80, Merck c. Stephar, in Racc. direttrici §§ 49 e 50). Il Reg. 772/2004 non si ap- 1981, p. 2063, (in materia di brevetti); 22 giugno plica, invece, agli accordi aventi ad oggetto l’ac- 1994, causa C-9/93, IHT Internationale Heiztech- quisto di beni e servizi. Giova rilevare, tuttavia, nik-Uwe Danzinger c. Ideal-Standard - Wabco che, in talune circostanze, disposizioni relative Standard - “Ideal Standard”, in Racc. 1994, p. I- alla cessione all’acquirente o all’uso da parte di 2789; 17 ottobre 1990, causa C-10/89, SA Cnl-Su- quest’ultimo di DPI (in particolare relativi a mar- cal c. Hag GF - “HAG II”, in Racc. 1990, p. I-3711 chi, diritti d’autore e know-how) possono rien- (in materia di marchi); 8 giugno 1971, causa trare nel campo di applicazione del Reg. 330/2010 78/70, Deutsche Grammophon c. Metro, in Racc. in materia di intese verticali. Quanto, poi, alla va- 1971, p. 487; 24 gennaio 1989, causa 341/87, EMI lutazione di licenze di marchio al di fuori del con- Electrola GmbH c. Patricia Im- und Export ed altri, testo di regolamenti di esenzione, cfr. Dec. Comm.
in Racc. 1989, p. 79; 18 marzo 1980, causa 62/79, UE, 23 dicembre 1977, n. 78/253/CEE, IV/171, SA Compagnie générale pour la diffusion de la télé- 856, 172, 117, 28.173, “Campari”, in G.U.C.E. L vision, Coditel, ed altri c. Ciné Vog Films ed altri, in Racc. 1980, p. 881 (in materia di diritto d’autore).
6 È stato, inoltre, ampliato l’ambito di operati- 4 L’art. 1, comma 1, lett. b), del Reg. 772/2004, vità dell’esenzione, che si estende ora, come già stabilisce espressamente che «sono considerati accennato, anche agli accordi relativi alle licenze accordi di trasferimento di tecnologia anche le di diritti d’autore sul software.
cessioni di brevetti, di know-how, di diritti d’au- 7 Nel valutare individualmente accordi di li- tore sul software, o di una combinazione di tali di- cenza conclusi tra più di due imprese, ma aventi ritti, ove parte del rischio connesso allo sfrutta- la medesima natura di quelli ricompresi nel Reg.
mento della tecnologia rimanga a carico del ce- 772/2004, la Commissione europea applicherà per dente, in particolare quando il corrispettivo della analogia i principi enunciati nel regolamento cessione dipende dal fatturato realizzato dal ces- stesso (cfr. Linee direttrici § 40). Si noti come an- sionario per i prodotti realizzati utilizzando la che i c.d. pool tecnologici (ovvero gli accordi volti tecnologia ceduta, dai quantitativi prodotti o dal a mettere in comune delle tecnologie al fine di numero di atti di utilizzazione della tecnologia in concedere in licenza – anche – a terzi il pacchetto di DPI in tal modo costituito) non rientrino nel 5 Si noti che il regolamento si applica solo agli campo di applicazione del Reg. 772/2004, indi- accordi il cui principale obiettivo è il trasferi- pendentemente dal numero delle parti coinvolte.
mento dei citati DPI. Con riferimento agli accordi Tali accordi risultano, comunque, espressamente aventi ad oggetto la concessione in licenza di altri disciplinati in un’ampia sezione ad essi dedicata diritti di proprietà di beni immateriali (come, ad nell’ambito delle Linee direttrici (§§ 210-235). Per esempio, i marchi e i diritti d’autore diversi dai quanto concerne la prassi decisionale della Com- E. FABRIZI – I RAPPORTI TRA DIRITTO ANTITRUST E DIRITTI DI PROPRIETÀ INTELLETTUALE rilevanti del prodotto e delle tecnologie, se concorrenti; ii) una quota di mercato zioni riguardanti il territorio in cui, o i clienti ai quali, il licenziatario può ven- mercati rilevanti del prodotto e delle tec- dere i prodotti contrattuali (art. 4, comma 2, lett. b). In particolare, a differenza di quanto previsto nel regolamento sulle in- cune restrizioni considerate fondamentali tese verticali, il Reg. 772/2004 consente la (“hardcore”). Anche su questo aspetto, il restrizione delle vendite passive nel terri- Reg. 772/2004 distingue l’ipotesi in cui le torio esclusivo o al gruppo di clienti esclu- parti siano concorrenti8 da quella in cui le sivo assegnati dal licenziante ad un altro quest’ultimo vende i prodotti contrattuali previste talune eccezioni) quelle che inci- clienti. In sostanza, è consentito al licen- dono sulla libertà di una parte di determi- nare i prezzi di rivendita, quelle che limi- ziatario una protezione territoriale asso- luta, per i primi due anni, durante i quali quest’ultimo è normalmente costretto ad vono nella ripartizione dei mercati o della affrontare costi significativi (e spesso irre- clientela9 e quelle che impediscono al li- cenziatario di sfruttare la propria tecnolo- gia o ad entrambe le parti di svolgere atti- due anni, tuttavia, la restrizione delle ven- dite passive tra licenziatari è considerata Il regolamento individua, poi, all’art.
rate restrizioni fondamentali l’imposi- 5, alcune restrizioni c.d. “escluse”, che, zione di un prezzo di rivendita (fatta salva la possibilità di raccomandare un prezzo impediscono agli accordi in cui sono inse- rite di beneficiarne. Si tratta dell’obbligo imposto al licenziatario: i) di concedere in sistema di distribuzione selettiva e ope- licenza esclusiva o cedere, in tutto o in rante nel commercio al dettaglio, di effet- parte, al licenziante (o ad un terzo da esso tuare vendite attive o passive agli utilizza- designato) i diritti relativi ai perfeziona- tori finali. Si tratta, in entrambi i casi, di zioni della tecnologia sotto licenza realiz- quelle previste, per i distributori, nel Reg.
zati dal licenziatario stesso (c.d. clausola 330/2010 in materia di intese verticali. Ri- di retrocessione); ii) di non contestare la spetto a tale regolamento, si registra in- validità dei diritti detenuti dal licenziante vece, nell’ambito del Reg. 772/2004 (sem- missione europea in materia, cfr. i comunicati France Telecom/Matsushita/Philips, in G.U.C.E. C- stampa: IP/00/1135, del 9 ottobre 2000, COMP 37.506, DVD patent licensing group, relativo ad un 8 Con riferimento agli accordi tra concorrenti, patent pool per tecnologia DVD; IP/02/1651, del 12 si distinguono quelli “reciproci” (per i quali la novembre 2002, COMP 37.920, 3G Patent Commissione europea mostra un approccio più Platform, relativo ad un accordo tra produttori di rigoroso) e quelli “non reciproci” (che vengono materiale di comunicazione mobile di terza gene- trattati con maggiore benevolenza). Per le defini- razione (3G); IP/03/1152, del 7 agosto 2003, zioni cfr. l’art. 1, comma 1, lett. c) e d).
COMP 38.787, Koninklijke Philips Electronics/ 9 Si noti che, a differenza di quanto si dirà in- Sony Corporation e IP/06/139, del 9 febbraio 2006, fra a proposito degli accordi tra non concorrenti, caso COMP 38.767, FIPCOM/ Koninklijke Philips nell’ambito degli accordi tra concorrenti non Electronics, relativi a licenze per CD registrabili sono mai ammesse le restrizioni delle vendite Philips/Sony; cfr. anche COMP C3/38.143, DVB-T II.1. I DIVIETI ANTITRUST E ALCUNI ASPETTI AD ESSI RELATIVI contestazione)10, fatta salva la facoltà di prevedere che l’accordo cessi qualora il li- linee direttrici, dalle quali sembra traspa- rire un atteggiamento più rigoroso con ri- sono soggetti a valutazione individuale.
Nell’ambito di tale analisi, rivestono par-ticolare importanza l’esistenza di tecnolo- 2. Gli accordi di standardizzazione. – gie sostituibili12, la posizione di mercato delle parti, dei concorrenti e degli acqui- tra la disciplina antitrust e i DPI si riscon- renti di prodotti realizzati sotto licenza, le tra con riferimento ai c.d. accordi di stan- barriere all’ingresso e la maturità del mer- dardizzazione (o normazione tecnica), ov- cato. Sono, inoltre, previste regole per la vero a quegli accordi aventi ad oggetto la duali, nonché per la sua disapplicazione qualitative di prodotti, servizi, processi o in caso di reti parallele di accordi simili metodi di produzione, attuali o futuri. La che coprano più del 50% di un mercato ri- definizione di uno standard (c.d. “norma”) può, infatti, comportare – e sempre più frequentemente comporta – l’integrazione al 30 aprile 2014. In vista di tale data, la di una o più tecnologie protette da diritti di proprietà intellettuale; il che fa sorgere delicati problemi, specialmente in termini di selezione delle tecnologie da includere delle osservazioni ricevute, è stata poi in- nello standard e di accesso ai relativi DPI detta, il 20 febbraio 2013, una consulta- 10 La ratio che sta alla base di tale esclusione è Con specifico riferimento al marchio, cfr. Dec.
che i DPI invalidi costituiscono un freno all’inno- vazione e vanno, pertanto, eliminati (cfr. C. giust.
IV/32.736, “Moosehead-Whitbread”, in G.U.C.E. L CE, 25 febbraio 1986, causa 193/83, Windsurfing 100, 20 aprile 1990, pp. 32-37, punto 15.4, in cui International c. Commissione, in Racc. 1986, p.
la Commissione europea ha ritenuto che una 611, punto 92, ove si afferma che «manifesta- clausola di non contestazione non costituisse una mente una clausola del genere non rientra nell’og- sensibile restrizione della concorrenza, in consi- getto specifico del brevetto, il quale non può es- derazione della scarsa notorietà del marchio di sere interpretato nel senso di garantire una tutela anche contro le azioni di contestazione della vali- 11 In caso di accordi tra imprese non concor- dità del brevetto, tenuto conto dell’interesse pub- renti, è considerata una restrizione “esclusa” an- blico all’eliminazione di ogni ostacolo che po- che quella che limiti la facoltà del licenziatario di trebbe derivare per l’attività economica da un bre- sfruttare la propria tecnologia o delle parti di vetto concesso indebitamente»). Per quanto con- svolgere attività di ricerca e sviluppo. Si noti che, cerne le clausole di non contestazione concluse nel caso di accordi tra concorrenti, la medesima nel contesto di accordi di composizione transat- limitazione è considerata una restrizione fonda- tiva e di non rivendicazione cfr. Linee direttrici §§ 204-209. Il tema è stato recentemente affrontato in maniera approfondita dalla Commissione euro- 13 Per esempio, la Commissione europea pro- pea nel contesto dell’indagine relativa al settore pone di eliminare la previsione (cui si è accennato farmaceutico, avviata all’inizio del 2008 e con- supra) che consente, nell’ambito di accordi tra non clusa l’8 luglio 2009. A seguito dell’indagine, la concorrenti, di accordare al licenziatario una pro- Commissione europea ha condotto “esercizi di tezione territoriale assoluta per i primi due anni di monitoraggio” degli accordi di composizione delle attività, allineando così il Reg. 772/2004 al Reg.
controversie brevettuali, cui ha fatto seguito l’av- 330/2010 in materia di intese verticali. Un “passo vio di procedimenti formali nei confronti di al- indietro” si registra anche con riferimento alle cune imprese farmaceutiche. Al riguardo, cfr. Dec.
clausole di retrocessione ed alla termination clause.
Comm. UE: 2 luglio 2009, COMP 39.612, “Servier 14 Un altro profilo delicato, su cui si concen- (perindopril)”; 7 gennaio 2010, COMP 39.226, tra l’attenzione della Commissione europea, è “Lundbeck”; 19 aprile 2011, COMP 39.686, quello relativo alla necessità di consentire a tutti i “Cephalon”; 18 ottobre 2011, COMP 39.685 “Fen- concorrenti di partecipare al processo di defini- E. FABRIZI – I RAPPORTI TRA DIRITTO ANTITRUST E DIRITTI DI PROPRIETÀ INTELLETTUALE nevoli e non discriminatorie (fair, reaso- getto di un intenso dibattito, che ha con- nable and non-discriminatory terms – c.d.
dotto alla revisione del capitolo dedicato agli accordi di normazione tecnica delle li- nee guida “orizzontali” (“Linee guida”), ora assai più dettagliato che in passato15.
ragionevoli e non discriminatorie»18. Ven- possono essere seguiti per stabilire se il dure che, se seguite dalle organizzazioni canone richiesto sia ragionevole in rela- di normazione, determinano l’inapplica- zione al valore economico dei DPI19.
bilità ai relativi accordi dell’art. 101 § 1 dettaglio le previsioni contenute nelle Li- nee guida. Giova, però, rilevare come le europea voglia indurre tali organizzazioni misure indicate dall’esecutivo comunita- ad affrontare i problemi che possono sca- rio appaiano alquanto pervasive e, in ta- turire dall’introduzione di DPI all’interno luni casi, suscettibili di costituire un di- di uno standard prima della sua adozione, sincentivo alla partecipazione al processo ovvero prima che il settore sia vincolato a di standardizzazione da parte dei titolari pea richiede: i) che, in fase di definizione III. I DIRITTI DI PROPRIETÀ INTELLETTUALE
della norma, i partecipanti all’accordo rendano nota l’esistenza di diritti di priva-tiva ad essi riconducibili e che possano essere essenziali per l’attuazione della norma stessa17, e ii) che coloro i quali de- nante, è libera di scegliere le proprie con- siderino che la loro tecnologia sia inclusa troparti commerciali e può, quindi, rifiu- nello standard, si impegnino irrevocabil- mente per iscritto – anche in questo caso, prima che sia adottata la norma – a con- cedere in licenza i relativi DPI a tutti i terzi interessati a condizioni eque, ragio- sprudenza, atteso che l’utilizzo esclusivo 15 Cfr. Comunicazione della Commissione re- 17 Ciò al fine di evitare che si realizzino casi di cante Linee direttrici sull’applicabilità dell’arti- c.d. «patent ambush», ovvero situazioni in cui un colo 101 del trattato sul funzionamento dell’U- soggetto, nel partecipare all’adozione della nor- nione europea agli accordi di cooperazione oriz- ma, non riveli di essere titolare di DPI relativi a zontale, in G.U.U.E. C-11, 14 gennaio 2011, punti tecnologie essenziali ai fini dello standard e suc- cessivamente richieda il pagamento di royalties 16 La Commissione europea riconosce, tutta- per l’utilizzo di tali diritti. Cfr. il noto caso Ram- via, che «le organizzazioni di normazione riman- gono totalmente libere di istituire norme e proce- 18 La difficoltà di valutare il rispetto di tali dure che non violano le regole di concorrenza pur condizioni è emersa chiaramente nel caso Qual- essendo diverse» da quelle descritte nelle Linee comm (Dec. Comm. UE, 24 novembre 2009, guida (cfr. § 279). Ove l’accordo di standardizza- COMP 39.247, “Qualcomm”). Il procedimento era zione non si conformi ai principi illustrati nelle stato avviato dalla Commissione europea, ai sensi Linee guida (§§ 280-286), occorrerà prendere in dell’art. 102 TFUE, per valutare se le royalties ap- considerazione gli effetti probabili della norma plicate da Qualcomm per l’utilizzo dei propri DPI sui mercati interessati. Nel condurre tale valuta- fossero eccessivamente elevate. L’istruttoria è zione assumono rilevanza diversi fattori, quali le stata, poi, chiusa nel 2009 dopo che i denuncianti quote di mercato dei beni o dei servizi basati sullo avevano ritirato le segnalazioni (o dichiarato di standard, la libertà dei partecipanti agli accordi di sviluppare norme o prodotti alternativi (non conformi alla norma concordata), le modalità di 20 È appena il caso di notare come la titolarità partecipazione al processo di definizione, le con- di un DPI non conferisca automaticamente al- dizioni di accesso allo standard, etc. (Linee guida cuna posizione dominante (cfr. C. giust. CE, 18 febbraio 1971, causa 40/70, Sirena srl c. Eda srl edaltri, in Racc. 1971, p. 69, punti 16 ss.).
II.1. I DIVIETI ANTITRUST E ALCUNI ASPETTI AD ESSI RELATIVI fa parte delle prerogative del titolare di un per il quale esisteva chiaramente una do- diritto di proprietà intellettuale, anche «un diniego di licenza, pur provenendo da può costituire di per sé un abuso di tale posizione»21. Ed infatti, se un’impresa in primo grado e dalla Corte di giustizia del- posizione dominante avesse l’obbligo di concedere in licenza a terzi i propri DPI, come dall’esercizio del diritto esclusivo da non sarebbe incentivata ad allocare consi- parte del titolare possa, in «casi eccezio- derevoli risorse nella ricerca e sviluppo, sivo. In particolare, nel caso di specie rile- tentati di sfruttare i suoi sforzi, anziché vava il fatto che il rifiuto avesse ad og- investire autonomamente (c.d. “free-ri- getto un bene indispensabile per l’attività di cui si trattava, avesse ostacolato l’emer- gere di un prodotto nuovo, non fosse giu- ove il rifiuto riguardi input indispensabili stificato e avesse consentito ai titolari di per esercitare un determinata attività, la libertà in parola può essere compressa dal tata per la prima volta dalla Commissione un rifiuto di concedere licenze di DPI26 sia europea nel caso Magill23. In quell’occa- riconducibile ad un abuso sono state, poi, sione, l’esecutivo comunitario ha condan- chiarite dalla Corte di giustizia dell’Unio- nato tre emittenti televisive, titolari dei di- ne europea nel noto caso IMS Health27.
ritti d’autore relativi agli elenchi settima- nali dei rispettivi programmi, per aver ri- fiutato di fornire in anticipo tali elenchi posta alla corte dal Landgericht di Fran- coforte sul Meno nell’ambito di una con- troversia tra IMS Health Gmbh (“IMS”) e NDC Health Gmbh (“NDC”), entrambe at- tutte e tre le emittenti. Nel ritenere tali tive nel mercato dei servizi di dati sulle vendite regionali del settore farmaceutico pea ha attribuito un significativo rilievo al fatto che il rifiuto impedisse l’introdu- l’industria farmaceutica, IMS aveva crea- zione sul mercato di un nuovo prodotto24, to una struttura c.d. «a 1860 aree» per la 21 Cfr. C. giust. CE, 5 ottobre 1988, causa C- 25 Trib. CE, 10 luglio 1991, causa T-69/89, Ra- 238/87, Volvo AB - Erik Veng ltd - “Volvo”, in Racc. dio Telefis Eireann c. Commissione, in Racc. 1991, 1988, p. 6211, punto 8. Cfr. anche C. giust. CE, 5 p. II-485; Trib. CE, 10 luglio 1991, causa T-76/89, ottobre 1988, causa 53/87, Consorzio italiano della Independent Television Publications Ltd c. Com- componentistica di ricambio per autoveicoli (Ci- missione, in Racc. 1991, p. II-575; C. giust. CE, 6 cra) e Maxicar c. Régie nationale des usines Re- aprile 1995, cause riunite C-241/91P e C-242/91P, nault, in Racc. 1988, p. 6039.
Radio Telefis Eireann (RTE) e Independent Televi- 22 Cfr. Comunicazione della Commissione re- sion Publications Ltd (ITP) c. Commissione, in cante Orientamenti sulle priorità della Commis- Racc. 1995, p. I-743, punti da 53 a 56.
sione nell’applicazione dell’articolo 82 del Trat- 26 Per quanto concerne, più in generale, la tato CE al comportamento abusivo delle imprese questione circa l’accesso ad una infrastruttura es- dominanti volto all’esclusione dei concorrenti, in senziale (c.d. essential facility), cfr. C. giust. CE, 26 novembre 1998, Oscar Bronner GmbH & Co. KG 23 Dec. Comm. UE, 21 dicembre 1988, n. 89/ c. Mediaprint Zeitungs - und Zeitschriftenverlag 205/CEE, IV/31.851, “Magill”, in G.U.C.E. L 78, 21 GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitungsvertriebsge- sellschaft mbH & Co. KG, Mediaprint Anzeigenge- 24 All’epoca, non esisteva una guida omnicom- sellschaft mbH & Co. KG - “Oscar Bronner”, in prensiva che fornisse le informazioni sui pro- grammi di tutte le emittenti e i consumatori do- 27 Cfr. C. giust. CE, 29 aprile 2004, causa C- vevano, pertanto, acquistare tre guide separate, 418/01, IMS Health Gmbh/NDC Health Gmbh - “IMS Health”, in Racc. 2004, p. I-5039, punto 34.
E. FABRIZI – I RAPPORTI TRA DIRITTO ANTITRUST E DIRITTI DI PROPRIETÀ INTELLETTUALE presentazione dei suddetti dati, che fun- di un nuovo prodotto», la corte ha rile- zionava, di fatto, come standard del set- vato come risulti necessario che l’impresa tore. IMS, facendo leva sul proprio diritto che chiede la licenza non voglia limitarsi d’autore, aveva poi ottenuto dal giudice tedesco diverse ingiunzioni che vietavano già offerti dal titolare del DPI, ma sia in- strutture derivate da quella a 1860 aree.
Nell’ambito di tali giudizi, veniva quindi chiesto alla Corte di giustizia se il rifiuto di concedere la licenza di diritto d’autore sulla struttura a 1860 aree potesse costi- levanti problemi interpretativi, è stata poi tuire un abuso di posizione dominante28.
Nel rispondere al quesito, la corte osser- primo grado nel caso Microsoft30. Se- vava che, «affinché il rifiuto di un’impresa titolare di un diritto di autore di dare ac- sfatto il requisito della novità è sufficiente cesso ad un prodotto o ad un servizio in- che si ravvisi la possibilità per i licenzia- dispensabile per esercitare una data atti- tari di innovare il prodotto o il servizio in vità possa essere qualificato abusivo, è questione, proponendolo con caratteristi- sufficiente che siano integrate tre condi- che diverse rispetto all’impresa in posi- zioni cumulative, e cioè che tale rifiuto zione dominante31. In altre parole, non è richiesto che l’oggetto della privativa nuovo prodotto per il quale esiste una do- serva a realizzare un bene effettivamente nuovo e non esistente in senso proprio sul lata l’emersione di sviluppi tecnologici32.
Come già si è detto, un altro terreno su zione relativa all’«ostacolo alla comparsa cui si intersecano diritti di privativa e 28 La medesima questione era stata oggetto di ver di queste ultime e i sistemi operativi di Micro- un intervento anche da parte della Commissione soft; informazioni ritenute indispensabili per ope- europea, la quale, in sede cautelare, aveva impo- rare nel mercato dei sistemi operativi per server sto a IMS di concedere ai propri concorrenti, a ti- per gruppi di lavoro, considerata la necessità per tolo oneroso, una licenza sulla struttura in parola i server dei concorrenti di Microsoft di dialogare (cfr. Dec. Comm. UE, 3 luglio 2001, n. 2002/165/ con l’architettura Windows (Dec. Comm. UE, 24 CE, COMP D3/38.044, “NDC Health/IMS Health”, marzo 2004, COMP C-3/37.792, “Microsoft”).
in G.U.C.E. L 59, 28 febbraio 2002, pp. 18-49). L’e- secuzione della decisione della Commissione eu- come, nell’ambito della valutazione preventiva di ropea era stata, però, sospesa in sede di impugna- operazioni di concentrazione in settori ad alto zione dal presidente del Tribunale di primo grado sviluppo tecnologico, la Commissione europea sia (ordinanza, 26 ottobre 2001, causa T-184/01 R, di recente intervenuta in maniera alquanto perva- IMS Health/Commissione) e tale sospensione era siva, subordinando l’autorizzazione delle opera- stata, poi, confermata dal presidente della Corte zioni in questione all’assunzione di impegni volti di giustizia dell’Unione europea (ordinanza, 11 essenzialmente a garantire l’interoperabilità tra i aprile 2002, causa C-481/01 P(R), NDC Health/ prodotti/sistemi dell’impresa dominante e quelli dei concorrenti. Cfr. Dec. Comm. UE: 19 maggio 29 C. giust. CE, 29 aprile 2004, “IMS Health”, 2006, COMP M.3998, “Axalto/Gemplus”; 29 marzo 2010, COMP M.5669, “Cisco/Tandberg”; 26 30 Trib. CE, 17 settembre 2007, causa T-201/ gennaio 2011, COMP M.5984, “Intel/Mcafee”.
04, Microsoft Corporation c. Commissione - “Mi- 31 Sul punto della novità del prodotto, il Trib.
crosoft”, in Racc. 2007, p. II-3601. La Commis- UE ha osservato come «il vantaggio artificiale in sione europea aveva ricondotto ad un abuso di termini di interoperabilità che la Microsoft si ri- posizione dominante il rifiuto opposto da Micro- servava, in forza del suo rifiuto, dissuadeva i suoi soft, operatore sostanzialmente monopolista nel concorrenti dallo sviluppare e immettere sul mer- mercato dei sistemi operativi per personal compu- cato sistemi operativi per server per gruppi di la- ter (Windows), di fornire alle imprese attive nel voro dotati di caratteristiche innovative, a danno, mercato collegato dei sistemi operativi per server in particolare, dei consumatori» (Trib. CE, 17 set- per gruppi di lavoro (in cui Microsoft deteneva tembre 2007, “Microsoft”, cit., punto 653). una posizione di dominanza) le informazioni ne- 32 In ambito nazionale, si segnala la recentis- cessarie per consentire l’interoperabilità tra i ser- sima sentenza con cui il Consiglio di Stato, annul- II.1. I DIVIETI ANTITRUST E ALCUNI ASPETTI AD ESSI RELATIVI normativa antitrust è quello degli stan- abuso occorre che essa i) non possa ragio- nevolmente considerarsi diretta a far va- lere i diritti dell’impresa e pertanto abbia cifico riferimento all’applicabilità dell’art.
carattere meramente defatigatorio, e ii) 102 TFUE, riveste particolare interesse la vicenda che ha riguardato la società Ram- bus Inc., nei confronti della quale la Com- missione europea, nel 2007, aveva avviato fermato che «solo in circostanze del tutto eccezionali il fatto di intentare un’azione bus era “accusata” di aver fatto in modo giudiziaria può costituire un abuso di po- che il JEDEC, un’organizzazione di nor- sizione dominante» e che «i due criteri cumulativi, costituendo un’eccezione al bus inizialmente faceva parte), adottasse principio generale della tutela giurisdizio- come standard, per le c.d. memorie nale, che garantisce il rispetto del diritto, devono essere interpretati e applicati re- ritti di privativa, per poi richiedere royal- ties particolarmente elevate per le relative licenze. Il procedimento si è concluso nel della Corte di giustizia dell’Unione euro- pea35 nel noto caso AstraZeneca. Nel 2005, tesi, nella rinuncia alle royalties su deter- minati brevetti e alla pretesa di royalties lioni di euro: i) per aver reso dichiara- privative può, in circostanze eccezionali, nanzi agli uffici dei brevetti ed ai giudici costituire, di per sé, un abuso di posizione nazionali di taluni Stati membri, al fine di prolungare illegittimamente la protezione La questione è stata affrontata dal Tri- brevettuale del suo farmaco “Losec” (e bunale di primo grado nella causa ITT così escludere dal mercato i fabbricanti di Promedia, avente ad oggetto l’impugna- prodotti generici), e ii) per aver chiesto zione di una decisione (di archiviazione) zazioni all’immissione in commercio del stato affermato che, affinché un’azione Losec in Danimarca, Svezia e Norvegia, al giudiziaria, instaurata da un’impresa do- fine di ritardare ed ostacolare la vendita minante per tutelare i propri DPI, sia qua- di farmaci generici in quei Paesi ed impe- lificabile, di per sé, alla stregua di un dire le importazioni parallele del proprio lando la pronuncia del TAR Lazio, ha confermato il provvedimento assunto dall’AGCM nei confronti di Bayer Cropscience ai sensi dell’art. 102 TFUE 34 Trib. CE, 17 luglio 1998, causa T-111/96, (cfr. Cons. St., sez. VI, 29 gennaio 2013, n. 548).
ITT Promedia NV c. Commissione - “Promedia”, in Nel 2011, l’AGCM aveva sanzionato il comporta- Racc. 1998, p. II-2937, punti 60 e 61.
mento posto in essere dalla società, dominante nel 35 C. giust. UE, 6 dicembre 2012, causa C- mercato italiano dei fungicidi a base di fosetyl-alu- 457/10P, AstraZeneca AB, AstraZeneca plc c. Com- minium, consistente nel negare l’accesso a due missione - “AstraZeneca”, non ancora pubblicata.
studi, da essa condotti sugli effetti della predetta 36 Cfr. Dec. Comm. UE, 18 giugno 2005, COMP sostanza sull’uomo e sull’ambiente, ritenuti neces- A-37.507/F3, “AstraZeneca”. Nel 2010, il Tribu- sari (in quanto non duplicabili, ai sensi della nor- nale UE ha ridotto la sanzione irrogata, ritenendo mativa di settore) per ottenere l’autorizzazione al- che la Commissione europea non avesse dimo- l’immissione in commercio di prodotti a base di strato che le condotte poste in essere in relazione tale sostanza. Secondo l’autorità, la situazione era al secondo abuso fossero idonee a limitare le im- tale per cui risultava «necessario contemperare la portazioni parallele verso la Danimarca e la Nor- discrezionalità del titolare del diritto di privativa vegia (cfr. Trib. UE, 1 luglio 2010, causa T-321/05, in merito alle modalità di esercizio del suo diritto AstraZeneca AB e AstraZeneca plc c. Commissione, con l’esigenza di preservare la concorrenza».
E. FABRIZI – I RAPPORTI TRA DIRITTO ANTITRUST E DIRITTI DI PROPRIETÀ INTELLETTUALE due abusi contestati, la corte ha rilevato una protezione brevettuale in un illecito anticoncorrenziale, «le stesse devono con- neare» di AstraZeneca, mediante il quale notarsi di un evidente intento escludente la società aveva deliberatamente tentato alla luce di un quid pluris che si aggiunga di indurre gli uffici dei brevetti e le auto- rità giudiziarie in errore al fine di mante- leciti per i rispettivi ordinamenti ammini- nere il più a lungo possibile il suo mono- trasse nel concetto di concorrenza basata corte ha osservato come sull’impresa chedetiene una posizione dominante in- F. AMMASSARI, «Gli accordi di trasferimento comba una particolare responsabilità, che di tecnologia», in Codice commentato dellaconcorrenza e del mercato, (a cura di) A. C non le consente di «utilizzare procedure CALÀ e P. TROIANO, Torino, 2010, p. 566 ss.; E.
AREZZO, «Introductory notes regarding the inter- più difficile l’ingresso di concorrenti sul section between intellectual property rights and competition law (1988-2011)», in Conc. Merc., alla difesa dei legittimi interessi di un’im- 2012, p. 419 ss.; I. BRINKER, «Competition Law and Copyright: Observations from the World ofCollecting Societies sata sui meriti o in mancanza di giustifi- Intellectual Property - A European Perspective, cazioni oggettive»38; ciò anche quando le vol. 50, The Netherlands, 2012, (a cura di) procedure seguite siano perfettamente le- G. CAGGIANO, G. MUSCOLO e M. TAVASSI, p. 203 gittime in base ad altre norme, diverse dal ss.; B. CARUSO, «Diritti di proprietà intellettuale diritto della concorrenza, che regolino la e intese restrittive della concorrenza: princi- pali decisioni e sviluppi normativi dell’ultimo A livello nazionale, nel caso Pfizer, il decennio nell’ordinamento dell’Unione euro-pea», in Conc. Merc., 2012, p. 481 ss.; F. DE- NOZZA, «Intellectual Property and Refusal to di diritti e di interessi legittimi costituisca Deal: “Ad Hoc” versus “Categorical” Balancing», in Competition Law and Intellectual Property - A European Perspective, cit., p. 259 ss.; G. GHI- DINI, «The bride and the Groom. On the intersec- tion between Intellectual Property and AntitrustLaw», in Competition Law and Intellectual sistente in «comportamenti volti a proro- Property - A European Perspective, cit., p. 27 ss.; M. GRILLO, «Le linee guida sugli accordi di coo- della protezione brevettuale accordata al perazione orizzontale», in Merc. Conc. Reg., II, proprio prodotto, mediante utilizzo stru- 2011, p. 324 ss.; A. ITALIANER, «Prepared remarks on: Level-playing field and innovation in tech- amministrative». Il TAR ha ritenuto che la nology markets», conference on Antitrust inTechnology 28 January 2013, Palo Alto (US); V.
società farmaceutica non avesse utilizzato KORAH, Intellectual property rights and the EC competition rules, Oxford, 2006; C.E. MEZZETTI, strative e ha statuito che, al fine di poter «Diritto di proprietà intellettuale e abuso di 37 Così facendo, la corte ha, in qualche modo, cembre 2012, “AstraZeneca”, cit., punto 99 e temperato le conclusioni cui era giunto il giudice Trib. UE, 1 luglio 2012, “AstraZeneca”, cit., punti di prime cure, affermando che «[I]l Tribunale 355-361). Cfr. TAR Lazio, sez. I, 9 settembre non ha affatto dichiarato che le imprese in posi- zione dominante dovessero essere infallibili nelle 38 Cfr. C. giust. UE, 6 dicembre 2012, “Astra- loro transazioni con le autorità regolamentari e che ciascuna dichiarazione oggettivamente ine- 39 Cfr. C. giust. UE, 6 dicembre 2012, “Astra- satta resa da una siffatta impresa costituisse un abuso di detta posizione, anche quando l’errore 40 Cfr. TAR Lazio, sez. I, 9 settembre 2012, n.
fosse stato commesso involontariamente e imme- 7467. Nel momento in cui si scrive, è pendente diatamente rettificato» (cfr. C. giust. UE, 6 di- l’appello davanti al Consiglio di Stato.
II.1. I DIVIETI ANTITRUST E ALCUNI ASPETTI AD ESSI RELATIVI posizione dominante: da Magill a Microsoft», ces and Competition Rules: Striking the Right in Dir. ind., III, 2008, p. 245 ss.; V. MOSCA, «Di- Balance», in World. Comp., 2003, p. 527 ss.; S.
ritti di proprietà intellettuale e disciplina delle SATTLER, «Standardisation under EU competi- concentrazioni - Rassegna delle decisioni co- tion rules - the Commission’s new Horizontal munitarie (2003-2011)», in Conc. merc., 2012, Guidelines», in E.C.L.R., vol. 32, VII, 2011, p.
p. 447 ss.; A. MUSELLI, «I diritti di proprietà in- 343 ss.; M. SCUFFI, «Le interferenze tra i diritti tellettuale e l’abuso di posizione dominante - di proprietà intellettuale e la disciplina anti- Rassegna delle decisioni comunitarie (1988- trust: problematiche processuali e sostanziali», 2010)», in Conc. Merc., 2012, p. 425 ss.; L.F.
in Conc. merc., XIII-XIV, 2005-2006, p. 486 ss.; PACE, «Il sistema italiano di tutela della concor- M. SIRAGUSA, «The EU Pharmaceutical Sector renza e il «vincolo comunitario» imposto al le- Inquiry. New Forms of Abuse and Article 102 gislatore nazionale: l’art. 1 l. n. 287/90», in Riv. TFEU», in Competition Law and Intellectual dir. pub. com., XI, 2001, p. 997; R. PARDOLESI-M.
Property - A European Perspective, cit., p. 177; GRANIERI, «Vizi e virtù dei diritti di proprietà L. TOFFOLETTI, Progresso tecnico e bilanciamento intellettuale nell’era digitale», in Merc. Conc. di interessi nell’applicazione dei divieti antitrust, Reg., I, 2004, p. 7 ss.; L. PEPPERKORN, «IP Licen-

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